פסק-דין בתיק ת"א 48017-04-13

1.                  בפני תביעה להורות על אכיפת זיכרון הדברים שנערך בין מר שמעון גוזלן לבין מר יעקב בן קיסוס וחברת Bay Ventures Ltd. שבבעלותו, אשר הסדיר את הפרדת פעילותם בחברת ש.י.א רפאל פרויקטים בע"מ, שבבעלותם המשותפת.

רקע

2.                  ש.י.א רפאל פרויקטים בע"מ (להלן - " החברה") הינה חברה קבלנית בתחום הבנייה, פיתוח, יזמות והשקעות, העוסקת בעיקר בהקמת פרויקטים לבניה. התובע, שמעון אליהו גוזלן (להלן - " התובע") הינו מייסד החברה, אשר שימש מאז הקמתה ב - 1984 ועד לאחרונה, כמנכ"ל החברה. תחילה החזיק התובע אף במלוא הון המניות בחברה.

בשנת 2004, בעקבות קשיים כלכליים אליהם נקלעה החברה, נכנסה החברה להליך של הקפאת הליכים (פש"ר (ב"ש) 5300/04). במסגרת הקפאת ההליכים, אושר לחברה הסדר נושים, וחברת Bay Ventures Ltd. בבעלותו של מר יעקב בן קיסוס, (להלן - " Bay Ventures" רכשה 60% מהון המניות של החברה, ובהמשך אף הוקצו לו 874 מניות בכורה בחברה. Bay Ventures יחד עם מר בן קיסוס יקראו -" הנתבע". הנתבע העמיד לחברה הון של כ - 53 מליון ש"ח, וחתם על ערבויות אישיות בגובה של 150 מליון ש"ח. היחסים בין הנתבע לבין התובע הוגדרו באמצעות מסמך עקרונות, בו סוכם, בין היתר, כי סמכויות הניהול של החברה יוותרו בידי התובע.

3.                  החל מסוף אוגוסט 2011 עלו היחסים בין הצדדים על שרטון, דבר שסיכן את המשך פעילות החברה. לבקשת בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן - " בנק מזרחי"), שכרה החברה בחודש נובמבר 2011 את שירותיה של חברת ייעוץ, מור דן פייננס בע"מ, באמצעות מר יוסי לוי (להלן - " מר לוי"), על מנת לנסות ולגבש הסדר בין בעלי המניות אשר יקבע את אופן המשך פעילות החברה. לבסוף הגיעו הצדדים להסכם, ביום 12.3.12, אשר הסדיר את המשך פעילותה העסקית של החברה. בהסכם נקבע, כי החברה תוסיף לנהל את פעילותה העסקית הרגילה, התובע ימשיך לכהן כמנכ"ל החברה באמצעות תאגיד ניהול עצמאי מטעמו וכיו"ר דירקטוריון החברה ומר בן קיסוס יישא בתואר נשיא החברה.

לאחר תקופה קצרה, שבו ועלו חילוקי הדעות בין הצדדים, דבר שהוביל לקיפאון של החברה, אשר לא אפשר העברת תשלומים כלשהם או חתימה על הסכמים; לפיכך הגיעו הצדדים לידי הבנה כי אין מנוס אלא להפריד את פעילותם וביום 11.9.12 חתמו על זיכרון דברים המסדיר זאת (להלן - " זיכרון הדברים").

עיקרי ההסכמות בזיכרון הדברים היו, כי החברה תפדה את מניות הבכורה של Bay Ventures כנגד תשלום כספי ותעביר לנתבע שני פרויקטים של בניה - פרויקט פסגת זאב בירושלים ופרויקט בצלאל בבאר שבע. כן סוכם כי התובע ירכוש את מניותיה הרגילות של Bay Ventures בערכן הנקוב, כך שיהפוך לבעלים היחיד של החברה. בזכרון הדברים נקבע תנאי מתלה, לפיו תוקפו תלוי בהסכמת בנק מזרחי ובנק ירושלים לשחרור הערבים והנכסים. כן נקבע, כי כבר למחרת היום יחתמו הצדדים על הסכם מפורט ומניותיה של Bay Ventures בחברה יועברו לתובע.

למרבה הצער, גם יישומו של זכרון הדברים נתקל בקשיים רבים. בין היתר, לא הושג האישור הנדרש מהבנקים לביצועו, כאשר הצדדים חלוקים באשר לסיבות לכך. מכאן התביעה בפני.

4.                 בד בבד עם הגשת התביעה הגיש התובע בקשה למתן צו מניעה זמני, לאסור על הנתבע לבצע כל פעולה שאינה מתיישבת עם זיכרון הדברים או הפוגעת בפעילותה התקינה של החברה. ביום 7.5.13 הוסכם בין הצדדים כי הבקשה תמחק והתיק יקבע להוכחות בהקדם.

עם החרפת היחסים בין הצדדים, הוסיף התובע והגיש ביום 6.6.13 בקשה למינוי מנהל זמני לחברה או מתן צו עשה אשר יורה לנתבע לאפשר את קיום הפעולות הדרושות לחברה על מנת לנהל את עסקיה באופן תקין. בהסכמת הצדדים, הוריתי ביום 18.6.13 על מינוי רו"ח חיים קמיל כמנהל מיוחד לחברה, אשר יטול לידיו את כל סמכויות הניהול של החברה.

טענות הצדדים

5.                 התובע טוען להיות זיכרון הדברים הסכם מחייב. שכן יש בו המסוימות הנדרשת, בהגדירו באופן מפורט את התחייבויות הצדדים, כך שגם אם חסרים בו פרטים ספורים - הרי שהם ניתנים להשלמה. זכרון הדברים נכרת תוך גמירות הדעת הנדרשת, כפי שניתן ללמוד מחתימת הצדדים עליו ומהתנהלותם לאחר החתימה עליו; מהחלטות הצדדים בישיבות הדירקטוריון כי בכוונתם ליישמו; מסכומי הכסף שהועברו לידי הנתבע במסגרת זכרון הדברים; מהמגעים מול הבנקים ומול מר אזרוואל, אשר היה מעוניין להשקיע בפרויקטים אשר יועברו לנתבע;

עוד נטען, כי בהצהרת הצדדים כי בהמשך יחתם הסכם מפורט אין כדי לפגום בתוקף זכרון הדברים, עת מלשון זיכרון הדברים עולה כי חתימה זו לא נקבעה כתנאי לתוקפו. כמו כן, אין בהעדר הדיווח לרשויות המס כדי לפגום בתוקף זכרון הדברים, שכן טרם הוסדרו ההיבטים המיסויים בו; זכרון הדברים גם לא הוזכר בדו"חות הכספיים של החברה שכן בתקופת הדיווח הנדרשת החל הנתבע להתנער ממנו. העובדה כי הצדדים דברו על 'היתכנות' זכרון הדברים אינה נובעת מכך שלא היה מחייב אלא אך מחוסר הוודאות לקיום התנאי המתלה.

התובע מוסיף וטוען, כי הנתבע הפר את זכרון הדברים. הוא סבור כי זיכרון הדברים וקיום התנאי המתלה לא הוגבלו בזמן וכי טרם חלף הזמן הסביר לקיומו של התנאי המתלה וניתן לקיימו. התובע מפרט, כי היתה כוונה לחתום על הסכם מפורט עוד טרם קבלת אישור הבנקים; הסכמת הצדדים כי יקבע מועד לחתימה על הסכם מפורט אין בה כדי לקבוע מסגרת זמן לקיום התנאי המתלה. מה גם שהצדדים ממילא האריכו בהתנהגותם את המועד לקיום התנאי שכן המשיכו לפעול ליישום זכרון הדברים. כך, למשל, הוסיפו הצדדים לקבל יעוץ משפטי באשר להיבט המיסוי של העסקה, הנתבע ביקש לקבל העתק של המסמכים הנדרשים לחתימה, הנתבע פנה לבנק וביקש לקבל את עמדתו באשר לזכרון הדברים, ועוד; רק במרץ 2013 טען הנתבע, לראשונה, במפורש, כי זכרון הדברים הינו בטל.

התובע מוסיף וטוען, כי הנתבע סיכל בהתנהלותו את מילוי התנאי המתלה, וזאת במשך הזמן הסביר שנקבע לקיומו, והתנהג בחוסר תום לב. הנתבע לא העביר לבנק את תוכנית הפעולה שדרש הבנק, ואף לא פעל לאיתור חברה קבלנית בעלת הסיווג הנדרש לקבלת הפרוייקט בפסגת זאב לידיו, וגם הפר את ההבנות שלו מול מר אזרוואל; בהתנהלות זו גרם לכך שהבנקים, על אף שראו תחילה בחיוב את זיכרון הדברים, טרם  נתנו לו את אישורם.

התובע מדגיש, כי מאחר והוכיח כי זכרון הדברים תקף והמועד לקיום התנאי המתלה טרם חלף - הרי שככל שהנתבע מעוניין לטעון אחרת, הנטל להוכיח זאת מונח לפתחו; אולם הנתבע בחר שלא להעיד עדים כלשהם.

על כן, טוען התובע כי היה והצדדים יפעלו בתום לב ליישומו של זכרון הדברים, ניתן יהיה להוציאו לפועל. כן מבקש התובע להתיר לו לפצל את סעדיו, באופן בו יוכל לתבוע את נזקיו בגין הפרת זיכרון הדברים לאחר שאלה יתגבשו.

6.                  הנתבע טוען כי זיכרון הדברים היווה אך שלב במשא ומתן, ולא הסכם מחייב. הסכם מפורט, אשר היה מעגן את ההסכמות מול הבנקים, את מתווה המס הרצוי לעסקה, את המתווה מול המשקיע מר אזרוואל , ועוד - לא נחתם בפועל. גם  העדר הדיווח לרשויות המס מעיד, כי הצדדים לא ראו את זיכרון הדברים כסופי, ואף לא החלו ביישומו. אמנם שולמו לנתבע חצי מליון ש"ח, אולם אלה לא הוחזרו לתובע כיוון שהחברה חבה לו כספים ממילא; הטיפול בהיבט המיסוי של העסקה לא נמשך לאחר 31.10.12; והחוב שנפרע למר ברודנר, (חתנו של הנתבע, בתמורה להלוואה שהעמיד לחברה),  כמו גם תשלומי הריבית על ההלוואה עבור פרויקט פסגת זאב, שולמו מאחר והיו חובותיה של החברה, ולא במקום הנתבע. כן הוא מציין כי פעל בגילוי מלא מול מר אזרוואל וכי זה הזרים לפרוייקט 3.5 מליון דולר בלבד, אשר הושבו לו, עם ביטול זיכרון הדברים.

הנתבע מוסיף, כי גם אם יוחלט כי זיכרון הדברים הינו הסכם מחייב - הרי שהוא כלל בתוכו תנאי מתלה, הדורש את אישור הבנקים להסכם. מאחר והצדדים החליטו בישיבות דירקטוריון שקיימו - ואשר הועלו על הכתב - להאריך מועד התנאי, כך שזה יבוצע עד ליום 31.10.12, והאישור לא התקבל עד מועד זה - זכרון הדברים פקע והתבטל. אמנם, התובע ביקש להאריך את מועד קיום התנאי, אולם הנתבע סרב לכך. טענות התובע בדבר קציבת המועד לקיום התנאי הינן טענות בעל פה נגד מסמכים בכתב, ואין להן תוקף. עוד טוען הנתבע, כי אין דבר בהתנהלותו לאחר חלוף המועד של התנאי המתלה - כדי להוביל למסקנה כי הסכים להארכת המועד, וכי במכוון נקבעו מועדים קצרים לקיום זיכרון הדברים, שכן לא היה טעם ביישום זכרון הדברים מבלי שיאושר  על ידי הבנקים תוך זמן סביר.